Empiezo este artículo -después de un largo período de silencio y trabajo- porque me parece interesante compartir la siguiente reflexión jurídica alcanzada a partir de un análisis jurisprudencial del Tribunal Supremo.

La hipótesis es la creación jurisprudencial de un supuesto de nulidad de despido tácita y automática, iuris et de iure, cuando el trabajador despedido tiene sub iudice un proceso de cesión ilegal que deviene firme.

La cuestión que planteo es que por la vía de accionar frente a la cesión ilegal se admite la rehabilitación del vínculo laboral incluso aunque haya un despido declarado judicialmente firme improcedente[1],o procedente[2], e incluso sin juzgar[3]  Y trae los mismos efectos que la declaración de un despido nulo. Es decir, la jurisprudencia de estas tres sentencias relacionadas es colosal y vigoriza incuestionablemente el instituto jurídico de la cesión ilegal. Su consecuencia más inmediata es la readmisión del trabajador en la empresa a elección del trabajador (ex. Art 43.4 ET). Pero su trascendencia procesal es la práctica creación ex novo de una nulidad automática no contemplada por el legislador. La doctrina que sientan estas tres sentencias coordinadas del Tribunal Supremo es la presunción de la nulidad iuris et de iure para el despido realizado al trabajador con un proceso sub iúdice de cesión ilegal, cuando después deviene firme.

Es un supuesto en palabras del TS de despido en fraude procesal  y se explica en los propios términos en que se conoce el fraude del artículo 6.4 del CC: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.” porque el despido se realiza para impedir la opción al trabajador de incorporarse a la empresa cedente o cesionaria, a su elección. En realidad, ni tan siquiera se comprende por qué las causas aducidas por una tercera empresa –cedente- deban justificar un despido de una tercera empresa –cesionaria-. En este sentido, se desconoce el despido pues no existe legitimación de la cedente para ejecutarlo, ni existe acción en la cesionaria para sostenerlo procesalmente. Este despido es tácitamente nulo porque se ha realizado precisamente para vulnerar los derechos fundamentales (Art. 55.5 ET) y concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 24 CE) y conmueve a La Sala Cuarta para calificarlo como supuesto de fraude procesal. Más grave aún porque este fraude procesal de despido, es continuación a un fraude sustantivo de cesión ilegal.

La STS de 5 de octubre de 2016 (RJ 2016, 5070) en su F.D. 3º apartado 4.: “Excepcionalmente, para evitar el fraude, por esta Sala se ha declarado fraudulenta la actuación empresarial que pretendía evitar la ejecución de sentencias firmes declarando la existencia de cesión ilegal y en los que durante su tramitación la empresa formal efectuaba el despido del trabajador demandante antes de que recayera sentencia firme en el proceso sobre declaración cesión ilegal iniciado antes del despido y en la que se reconocía el derecho del trabajador a integrarse en la plantilla de la empresa real; así, entre otras, SSTS/IV 3-octubre-2012 (rcud 4286/2011 ) (RJ 2012, 10690) y 11-diciembre-2012 (rcud 271/2012 ), en esta última se concluye que << En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala si bien existe una sentencia -declarando la procedencia del despido de los actores- que adquirió firmeza con anterioridad a la sentencia -declarando cesión ilegal- cuya ejecución se solicita, no es menos cierto que tal despido se efectuó por el empresario formal fundamentándolo en la finalización de la contrata suscrita con la empresa formal, habiendo razonado la sentencia sobre cesión ilegal que es en la realización de la contrata desde donde se produjeron las ilegalidades en la conducta de ambos empresarios. La no ejecución de la sentencia sobre cesión ilegal la dejaría sin contenido, posibilitando supuestos de fraude procesal > >”

En términos prácticos esta doctrina blinda al trabajador que cuestiona judicialmente la realidad de su empresario y acierta. Ya que al dudar de la verdadera identidad de la parte dominante del contrato laboral se cuestiona la esencia misma del vínculo laboral. La acción de cesión ilegal tensa el núcleo mismo de la relación laboral y confronta la apariencia de empresa con la realidad de empresa. Así, al trabajador, no solo se le protege en el íter procesal de la cesión ilegal con la garantía de indemnidad; se le está blindado al mismo nivel o más, que a una mujer embarazada. Estas sentencias protegen el vínculo laboral durante este proceso, hasta tal punto de que si se demuestra que la cesión ilegal existió, la sentencia que lo declare se impondrá sobre la verdad procesal, removerá resoluciones de despidos anteriores y firmes; e incluso se impondrá sobre la verdad material para despidos que ni tan siquiera han sido juzgados.

Lo expresa meridianamente bien el Tribunal en la STS de 3 de octubre de 2012 RJ 2012,10690 bebiendo de la mejor fuente constitucional cuando sacrifica el principio de seguridad jurídica (Art. 9.3 CE) para proteger el derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 24 CE) pues ni median causas sobrevenidas que imposibiliten la ejecución de la sentencia como: la muerte del trabajador, el cierre de la empresa o una renuncia voluntaria, etc., ni  el despido se fundamenta en causas ajenas, sino en el fraude.

En definitiva, lo que se desprende de la anterior jurisprudencia es la creación ex novo de un despido nulo iuris et de iure, pues para romper tal presunción se está obligando al verdadero empresario -el cesionario- primero a readmitir. Y si después realiza un nuevo despido, entonces “tendrá acción” para ver ese segundo despido. O lo que es lo mismo, la STS de 20 de diciembre de 2016 RJ 2017, 212 no permite que la empresa cesionaria se subrogue en la acción del despido que realizara la cedente, cuando ni tan siquiera se ha subrogado en la relación laboral de manera efectiva; pues esto justamente supondría la culminación del fraude procesal (art. 6.4 CC) dando legitimidad a un despido instrumentado por el art. 52 ET para vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) impidiendo la ejecución de sentencia (art. 117.3 CE) para que no despliegue los efectos el art. 43.4 ET.

[1] STS de 3 de octubre de 2012 RJ 2012,10690

[2] STS de 11 de diciembre de 2012 RJ 2012, 11274

[3] STS de 20 de diciembre de 2016 RJ 2017, 212